تبلیغات
وبلاگ حقوقی قاسم قدیانلو - تعریف عرف در دانش حقوق

تعریف عرف در دانش حقوق

1391/07/19  13:22

تعریف عرف در دانش حقوق

دانشیان حقوق با توجه به شاخه های متعدد حقوق برای عرف تعاریف گونه گونی بیان داشته اند بدین گونه که گاه از آن به مجموعه ی مقرراتی که از سوی

[24]

شارع مقدس اسلام وضع نشده باشد، تعبیر آورده اند(10)و دیگرگاه - چنان که از «ژولین» حقوق دان روم باستان نقل شده - در تعریف آن گفته اند: عرف و عادت دیرینه عبارت از حقوقی است که از آداب و سجایای مردم پدید آمده و اثر قانون را دارد. (11).

برخی آن را آن گونه که در حقوق فرانسه از آن تعبیر آورده می شود، حکمی دانسته اند که در تمام مملکت یکسان بوده و یکسان نیز عمل می شود. (12)در پاره ای ازنوشته های حقوقی آن را قواعدی دانسته اند که از پدیده های اجتماع استخراج شده وبدون دخالت قانون گذار به صورت قاعده ی حقوقی در آمده است که البته در این معنا جز قانون، دیگر منابع حقوق همچون رویه ی قضایی و قواعد ناشی از عقایدعلمای حقوق را نیز در برمی گیرد(13)و یا آن را عملی که اکثریت صنفی از اصناف یاطبقه ای از طبقات یا گروهی از یک اجتماع به طور مکرر انجام دهند و آن عمل مطابق با مصلحت نوعی آن صنف یا آن طبقه و گروه باشد، دانسته اند. (14).

با توجه به اختلاف نظرهای موجود روشن است که نمی توان تعریفی حقیقی برای عرف ارایه نمود که قابل انطباق و پذیرش در همه ی شاخه های حقوق باشد، چه این که اصولا - گذشته از نقص و اشکالاتی که نوع تعاریف ارایه شده از آن خالی نمی باشند - ارایه ی تعریف حقیقی در این گونه موارد خود امری است دارای امتناع عادی، لذا تنها می توان در مقام یک تعریف تعلیمی که توانایی شمول پدیده ی عرف در تمام شاخه های حقوق را دارا باشد، از تعریف عرف سخن راند. بنابراین بانظرداشت ویژگی یاد شده می توان پدیده ی عرف را در یک تعریف تعلیمی که همه ی شاخه های حقوق را در برگیرد و نوع دانشیان حقوق نیز نسبت به آن از خود اقبال

[25]

نشان داده، بدین گونه تعریف کرد که عرف عمل و روش یا سلسله اعمال وروش هایی است که به تدریج در طول زمان بر اثر تکرار خود به خود و بدون دخالت قوه ی قانون گذاری در اثر حوایج اجتماعی میان همه ی افراد جامعه یا گروهی از آن هابه عنوان قاعده ای الزام آور در تنظیم روابط حقوقی بین افراد اجتماع مقبول و مرسوم شده است. بنابراین با توجه به تعریف ارایه شده، وجود دو ویژگی به عنوان دو رکن اساسی در عرف لازم است. نخست ویژگی عمومیت و دیگری ویژگی الزام.

توضیح این که عرف پدیده ای است که نوع مردم به جهت ایمان و اعتقاد و نیزانس با آن، آن را بدون احساس نفرت و ناراحتی انجام می دهند و مخالفت با آن نوعااحساسات افراد را جریحه دار می نماید. به گونه ای که گاه در برابر اشخاص مختلف از خود عکس العمل نشان می دهند. چنین عرفی در واقع «قانون نانوشته ای» (15)است که با توافق مشترک و همگانی پابرجا شده است. این پدیده ی اجتماعی که نتیجه ی عمل متمادی و مکرری است که اثر قرارداد ضمنی و مشترک را میان مردم پیدا نموده ووجود یک حس حقوقی را بین مردم نشان می دهد، برانگیخته از نیازهای اجتماعی ومعمول به تحول پذیری است که همواره منطبق بر حوایج زندگانی مردم بوده و بامقتضیات زندگی اجتماعی نیز هماهنگ می باشد به گونه ای که با تغییر اخلاق، رسوم و اوضاع اجتماعی، اقتصادی و فرهنگ مردم تغییر می یابد.

گفتنی است که قانون نیز به جهت حفظ نظم و آرامش جامعه به عرف احترام گذارده و رعایت آن را لازم می شمارد و تخلف از آن را موجب اخلال نظم می داند. (16).

[26]

آن چه تا کنون بیان گردید تعریف عرف در حقوق داخلی (17)بود. اما در «حقوق بین الملل عمومی» (18)- چنان که برخی از دانشیان برآنند - عرف تعریف دیگری رامی طلبد. در حقوق بین الملل عمومی عرف و عادت از شیوه ی عمل و رفتار دولت هادر ایجاد و بسط مناسبات خود با یک دیگر و هم چنین رویه ی آن ها در اختلافات بایک دیگر ناشی می شود، بدین گونه که در نتیجه ی تکرار این شیوه ی عمل و رفتاردولت ها در روابط بین المللی ایمان و اعتقاد نسبت به قواعدی پیدا می شود که به تدریج در روابط مشترک آن ها جنبه ی الزامی به خود گرفته و به عنوان معیار سنجش ارزش های حاکم پذیرفته می شود. این قواعد ریشه و اصل قواعد حقوق بین الملل عمومی است. (19)لذا به موجب بند 2 ماده ی 38 اساسنامه ی «دیوان بین المللی دادگستری» (20)عرف عبارت است از رویه ی عمومی دولت ها که به صورت قاعده ی حقوقی مورد قبول آن ها قرار گرفته است که ممکن است به صورت جهانی یامنطقه ای و یا به صورت دو جانبه در روابط دو کشور با یک دیگر در تکرار امری باموافقت ضمنی آن ها باشد. (21)عرف و عادت نخستین منبع حقوق بین الملل عمومی به شمار می آید و در حل اختلافات بین المللی پایه تصمیمات قضایی می باشد. (22).

10) کلیات حقوق جزا، ص 56؛ حقوق اموال، ص 2.

11) مبانی حقوق، ج 1، ص 21؛ ارزیابی حقوق اسلام، ص 131؛ زمینه ی حقوق تطبیقی، ص 335.

12) ارزیابی حقوق اسلام، ص 174.

13) کلیات حقوق (کاتوزیان) ، ج 2، ص 102؛ مقدمه ی علم حقوق، ص 187 - 188؛ نقش عرف در حقوق مدنی ایران، ص 51

14) ترمینولوژی حقوق، ص 448.

15) Unwritten Law .

16) در خصوص تعریف ارایه شده و توضیح آن مراجعه شود به: مبانی حقوق، ج 1، ص 86؛ کلیات حقوق (کاتوزیان) ، ج 2، ص 104؛ کلیات حقوق جزا، ص 56؛ اطلاعات حقوقی، ص 19؛ کلیات مقدماتی حقوق، ص 203، 204، 209؛ مقدمه ی حقوق بین الملل عمومی، ص 174 - 175؛ زمینه ی حقوق تطبیقی، ص 313؛ حقوق تطبیقی و نظام های حقوقی بین الملل معاصر، ج 1، ص 41؛ دیباچه ای بر دانش حقوق، ص 350؛ درآمدی بر حقوق اسلامی، ج 1، ص 365؛ اسلام و حقوق بین الملل، ص 40؛ نقش عرف در حقوق مدنی ایران، ص 50؛ فقه سیاسی، ج 3، ص 101؛ حقوق مدنی (امامی) ، ج 4، ص 142 - 143؛ حقوق مدنی (شایگان) ، ص 27، 52؛ ادله ی اثبات دعوی، ص 43.

17) National Law .

18) Public International Law .

19) مقدمه ی حقوق بین الملل عمومی، ص 174 - 175؛ فقه سیاسی، ج 3، ص 101.

20) International Court of Jutice .

21) حقوق تطبیقی و نظام های معاصر، ج 1، ص 43.

22) مقدمه ی حقوق بین الملل عمومی، ص 175؛ فقه سیاسی، ج 3، ص 101.


نوشته شده توسط: قاسم قدیانلو | آخرین ویرایش:- | نظرات ()


تهران گاندی شمالی خیابان صانعی پلاک 19 طبقه اول واحد 4 تلفن 88786355 - 8 و 88876117 // setTimeout(function () { // GetMihanBlogShowAds(); // }, 1000);