تبلیغات
وبلاگ حقوقی قاسم قدیانلو - عرف

عرف

1391/12/20  22:33

عرف

پیش از این گفته شد كه پدیده‏ى عرف داراى معنایى روشن و آشكار است. اكنون‏باید دانست كه این پدیده با تمام وضوح معنایى‏اش خالى از پیچیدگى و ظرافت‏نیست. لذا است كه گاه تشخیص و دریافت آن در میان رفتارهاى اجتماعى بسیارسخت و دشوار مى‏نماید و چه بسا كسانى‏كه به جهت عدم توجه به این نكته گام دربى‏راهه پوییدند. بدین جهت دانش حقوق با نظرداشت این نكته براى تسهیل دردریافت پدیده‏ى عرف وجود عناصرى را در تكوین این پدیده لحاظ كرده است كه‏مى‏توان با دریافت وجود آن عناصر در هر رفتار اجتماعى به پدیده‏ى عرف دست‏یافت. اگر چه این روش در تشخیص و دست‏یافت پدیده‏ى عرف روش قطعى وخالى از اشكال نمى‏باشد; لیك از یك سو عدم وجود روشى كامل و قطعى و ازدیگر سو كارگشا بودن این روش در بسیارى از موارد آن را به عنوان روشى قابل‏پذیرش در برابر آدمى قرار داده است. عناصرى كه در دانش حقوق براى تكوین‏پدیده عرف لحاظ شده - كه به وسیله‏ى دریافت وجود آن‏ها مى‏توان پدیده‏ى عرف رادر میان رفتارهاى اجتماعى بازیافت - عبارتند از:

الف) عمل معین (گفتار، كردار).

ب) تكرار آن عمل معین.

ج) فراوانى تكرار عمل; به گونه‏اى كه به صورت غالب یا عام درآید، یعنى همه‏یا اغلب موارد را فراگیرد.

د) ارادى بودن عمل; یعنى عمل مذكور غریزى نباشد. (1) .

آن چه تاكنون گفته شد تنها درباره‏ى نفس شكل‏گیرى پدیده‏ى عرف به عنوان‏یك رفتار اجتماعى مى‏باشد و مسلم است كه این پدیده در گذر از یك رفتار اجتماعى‏صرف به سوى قاعده‏اى حقوقى - گذشته از احراز عناصر نام برده شده - به وجودچیز دیگرى كه حقوقى بودن عرف به آن وابسته است، نیازمند است. از پایگاه‏جامعه‏شناسى، محتواى یك رابطه‏ى اجتماعى تنها هنگامى مبین «اقتدار» (2) خواهد بودكه بتوان رفتار را به‏طور تقریبى به سمت‏برخى «اصول متعارف‏» و قابل شناخت‏«جهت‏گیرى‏» (3) كرد. چنین اقتدارى تنها هنگامى اعتبار كسب مى‏كند كه جهت‏گیرى‏به سمت اصول مزبور حداقل شامل این شناخت‏باشد كه آن اصول براى فردتعهدآفرین است. (4) آن‏گاه كه این اقتدار اعتبارش از بیرون توسط این احتمال تضمین‏گردد كه انحراف از آن در درون یك گروه اجتماعى قابل تعین، با مخالفتى نسبتاهمگانى كه اهمیت محسوسى هم دارد، روبه‏رو خواهد شد و نیز رفتار غیر عادى‏افراد توسط گروهى كه براى رسیدگى به این نوع رفتار اقتدار ویژه‏اى دارد، بافشارهاى روحى و جسمى روبه‏رو مى‏شود كه هدفش تحمیل «همنوایى‏» (5) به افراد ومجازات نافرمانى است، این چنین نظام اقتدارى، حقوقى تلقى مى‏شود. (6) بر این‏اساس دانش حقوق احراز دو ركن اساسى مادى و معنوى را براى حقوقى بودن‏پدیده‏ى عرف ناگزیر مى‏داند. (7) .

الف) ركن مادى

ركن مادى عرف كه در واقع ظرف قواعد عرفى است، (8) عبارت از عادت یا عمل وروشى است كه به مدت طولانى بین مردم مرسوم شود و همه در برابر واقعه‏اى معین‏آن را به كار بندند. (9) این ركن در صورتى كامل است كه عمومى و پایدار باشد (10) منظوراز عمومى بودن این نیست كه حتما تمام مردم جامعه به آن خو گرفته باشند، بلكه‏منظور این است كه بیشتر كسانى كه در قلمرو آن قرار دارند، از آن متابعت نمایند; (11) زیرا بسیارى از عرف‏ها مخصوص محل یا گروهى معین از اشخاص است، البته دراین صورت نیز باید در میان همان گروه معین جنبه‏ى عمومى پیدا كرده باشد. (12) یعنى‏اندازه‏اى رعایت‏شود كه بتوان گفت تقریبا همه آن را پذیرفته و محترم‏مى‏شمارند. مثلا اگر عادتى به عنوان عرف در تجارت كالایى مورد استناد قرارمى‏گیرد، باید در میان بازرگانان آن كالا چنان مرسوم باشد كه همه تخلف از آن راموردى استثنایى بشمارند و در وجود آن عرف تردیدى نباشد. از این نكته نیز نبایدفروگذار بود كه معمول‏به مستمر بودن عرف، الزام قدیمى بودن آن را آن‏گونه كه‏برخى بر آن‏اند، (13) در پى ندارد. زیرا با احراز عناصر سامان دهنده‏ى عرف دیگر جایى‏براى تردید در تحقق و اعتبار آن باقى نمى‏ماند. (14) گذشته بر این چه بسیاراندعرف‏هایى كه داراى تازگى مى‏باشند. توجه و بررسى پدیده‏ى عرف به ویژه درحقوق بین‏الملل بر درستى این سخن گواه است.

از آن چه تاكنون درباره‏ى ركن مادى عرف كه گاه با عنوان ركن و عامل عملى نیزنام برده مى‏شود، (15) گفته آمد، روشن مى‏گردد كه این ركن همان تكرار، پایدارى وفراگیرى و عمومیت‏یك عمل معین است كه پیش از این در مبحث عناصر عرف‏درباره‏ى آن سخن گفته شد. (16) .

ب) ركن معنوى

منظور از ركن معنوى عرف كه گاه از آن با عنوان عنصر و عامل روحى و روانى نام‏برده مى‏شود، پذیرش معنوى مردم و جامعه است كه به آن ویژگى الزام و ضمانت‏اجرا مى‏بخشد. این احساس و اعتقاد به رعایت پدیده‏ى عرف و تنظیم رفتار براساس‏آن بدون این كه در مجموعه‏ى قانون یا نظام نامه و آیین نامه‏اى ثبت و ضبط شده باشد، است كه آن را الزام‏آور و موجد تعهد و تكلیف ساخته و در شمار و زمره‏ى قواعدحقوقى قرار مى‏دهد. به‏گونه‏اى كه گاه دولت‏ها خود را ملزم به حمایت از آن مى‏بینندو محاكم نیز استناد به آن را مورد پذیرش قرار مى‏دهند. این ركن كه تشخیص آن‏خالى از صعوبت و دشوارى نیست، همه‏ى نیروى عرف حقوقى در آن نهفته است وعرف به وسیله‏ى آن ضمانت اجرا یافته و از عادات و رسوم جارى در زندگى‏اجتماعى باز شناخته مى‏شود. بدین جهت است كه به بسیارى از اعمال و عادت‏ها كه‏مدت‏ها تكرار شده و جنبه عمومى پیدا كرده ولى از دیدگاه و نظر مردم اجبارى‏نیستند و مردم آن را همانند یك قاعده‏ى حقوقى محترم نمى‏دارند، عرف اطلاق‏نمى‏گردد و تنها جزو آداب و رسوم و نزاكت‏هاى اجتماعى به‏شمار مى‏آیند. همانندآدابى كه توده‏ى‏مردم در طرز معاشرت و برخورد با هم رعایت مى‏كنند یا مراسم‏محلى كه در پاره‏اى از جشن‏ها و سوگوارى‏ها برپا مى‏سازند. (17) .

بنابراین تنها هنگامى رفتار اجتماعى به عنوان پدیده‏ى عرف شناخته خواهد شدكه وجود دو ركن اساسى مادى و معنوى در آن احراز گردد. این عناصر و اركان‏تشكیل‏دهنده‏ى عرف حقوقى با وجود تعدد گونه‏هاى عرف همواره و در همه‏ى‏موارد یكسان بوده و با اختلاف زمان و مكان تغییر نمى‏یابد. (18) .

تاكنون درباره‏ى اركان عرف و نیروى الزام‏آور عرف حقوقى سخن گفته آمد.اكنون سخن بر این است كه عرف این نیروى الزام‏آور را از كجا بدست آورده است؟به دیگر سخن منشا الزام و ركن معنوى عرف چیست؟ البته این بحث را نباید بامبحث منشا عرف كه سعى در كشف و یافتن سرچشمه‏هاى پیدایش عرف دارد و نیزنباید با مبحث اعتبار عرف كه درباره‏ى مشروعیت و حجیت عرف به سخن‏مى‏نشیند، درآمیخت; زیرا بحث منشا نیروى الزام‏آور عرف بحث در باره‏ى اقتدار ومقبولیت عرف است و نه بحث درباره‏ى مشروعیت و یا ریشه‏هاى پیدایش و تحقق‏آن. درباره‏ى این‏كه عرف نیروى الزام‏آور خود را از كجا به دست آورده است،دیدگاه‏هاى گوناگونى وجود دارد كه به عمده‏ترین و مشهورترین آن‏ها اشاره مى‏شود.

1) قانون، منشا نیروى الزام‏آور عرف. (19) .

این دیدگاه كه به اندیشه‏ى منوط بودن اعتبار عرف به تصریح از سوى قانون‏وابسته است، بر این سخن استوار است كه با وجود مرجع قانون‏گذارى، نمى‏توان‏براى حقوق منبعى غیر از قانون قایل گردید. لذا عرف حقوقى كه از نظم و ترتیب واستحكام و صراحت قانونى بى‏بهره است، تنها هنگامى الزام‏آور خواهد بود كه‏قانون گذار طى مصوبات خود آن‏را تصویب و به آن نیروى الزام‏آور قانون را اعطاكند. بنابراین قانون منشا نیروى الزام‏آور عرف است. (20) .

در برابر این دیدگاه برخى از دانشیان با بیان این سخن كه قانون منبع اصلى حقوق‏نیست، بلكه تنها ادراك و و عرف نه تنها نیروى الزام‏آور در خود دارد،بلكه نیروى الزام‏آور قانون نیز به‏شمار مى‏آید، (22) به هنگام نقد دیدگاه مذكور گویند این‏دیدگاه داراى دو نتیجه‏ى غیر منطقى مغایر با واقعیت‏هاى خارجى است. نخست‏این‏كه به جز عرف‏هاى منعكس در قانون كه قانون گذار اجراى آن را تجویز كرده،دیگر عرف‏هاى موجود و متداول در جامعه كه بسیارى از روابط حقوقى مردم براساس آن‏ها تنظیم مى‏گردد، از درجه‏ى اعتبار ساقط مى‏شوند و دشوارى حاصل ازبى‏اعتبار دانستن این گونه عرف‏ها و بى‏نظمى مترتب بر آن ناگفته پیدا است. دو دیگراین‏كه پیش از پدید آمدن شیوه‏ى «قانون مكتوب‏» (23) عرف با همه‏ى آثار و نتایج قهرى‏خود وجود داشته و بدون هیچ‏گونه تردیدى از نیروى الزام‏آور بهره‏مند بوده است وهنوز نیز با وجود گسترش و رواج شیوه‏ى قانون‏گذارى، در برخى زمینه‏ها به جهت‏نبودن قانون تنها عرف حاكمیت دارد و از نیروى الزام‏بخش نیز برخوردار است.بنابراین چگونه مى‏توان نیروى الزام‏آور عرف را متكى بر قانون دانست؟ (24) .

2) نیروى الزام‏آور عرف حقوقى ناشى از اصول بنیادى حقوقى است كه تكیه‏گاه‏آن به شمار مى‏آید.

روشن است كه در وراى آن چه كه در جامعه به عنوان حقوق شناخته شده،اصولى است كه اگرچه مستقیما قابل درك نیستندو از آزمایش گریزان‏اند، ولى ذهن باتجزیه و تحلیل به وجود آن‏ها پى مى‏برد. این اصول كه وجود آن‏ها قطعى و دوام وقوام جوامع بشرى نیز به مراعات آن‏ها منوط مى‏باشد، اعتبار عرف حقوقى نیزوابسته به آن است.

ایراد این نظریه در این است كه سخن قابل پذیرشى درباره اصول مورد نظر ارایه‏نداده است. گذشته بر این كه بر غیر قابل درك بودن و غیر واقعى بودن آن نیز معترف‏است. (25) .

3) اعتقاد همگانى و احساس حقوقى مشترك. (26) .

عرف زاییده‏ى اندیشه‏ى شخص معینى نیست، بلكه افراد غیر قابل احصا ونامعلوم بنا به ضرورت و نیاز اجتماعى و بر اساس احساس حقوقى عام و مشترك‏براى تنظیم روابط حقوقى خود شیوه و طرز مخصوصى را كه به عرف مشهورگردیده، بر مى‏گزینند. بنابراین باید نیروى الزام‏آور عرف را در این احساس حقوقى‏مشترك همگانى جستجو كرد. (27) .

در نقد این دیدگاه گفته شده: تصور اعتقاد همگانى و مشترك در همه‏ى حالات به‏ویژه عرفى كه شامل گروه‏هاى متعدد و مختلف مى‏گردد، دور از واقعیت است; زیرابه مناسبت وجود اختلاف اساسى در شرایط زیست این گروه‏ها به طبع عقاید آنان كه‏تحت تاثیر این شرایط متفاوت است، نمى تواند یك‏رنگ و هماهنگ باشد و حال آن‏كه امكان وجود عرف واحد در میان چنین گروه‏هاى متفاوتى موجود است. (28) .

4) طبیعت و نظم اشیا و امور، نیروى الزام‏آور عرف حقوقى. (29) .

پیروان این دیدگاه با ناكافى دانستن راه‏ها و روش‏هاى پیشین بر این باوراندكه براى یافتن نیروى الزام‏آور عرف حقوقى باید هرچه بیشتر به طبیعت‏خالص‏آن نفوذ كرد و ماهیت آن را به درستى شناخت و نشان داد كه چگونه به طوردایم پاسخ‏گوى ضرورت واقعى اجتماعى و در عین حال هماهنگ با غرایز وخصایص عمیق درونى بشر مى‏باشد و به لحاظ شرایط وجودى خود همه‏ى منافعى‏را كه از سازمان حقوقى انتظار مى‏رود، تامین مى‏نماید. (30) ظاهرا پیروان این دیدگاه‏استدلالى براى گفته خود ارایه نداده و تنها به بیان و توضیح دیدگاه خود بسنده‏كرده‏اند.

5) عرف داراى نیروى الزام‏آور نیست، بلكه تنها مانند قوانین طبیعى داراى‏ارزش است.

پیروان این دیدگاه با ارایه این سخن كه حقوق همواره الزام‏بخش نیست،بلكه‏داراى مجوز و نیروى خاصى است كه به آن ارزش مى‏بخشد،فرض نیروى الزام‏آوربراى عرف را مردود مى‏دانند و بر این باوراند كه باید عرف را تنها داراى ارزش‏دانست. (31) .

به نظر مى‏رسد، در نزد پیروان این دیدگاه نیروى الزام‏آور اصل حقوقى با مساله‏ارزش آن مشتبه گردیده و این دو مفهوم با یك‏دیگر در آمیخته‏اند. حال آن كه نیروى‏الزام‏آور عرف حقوقى مستقل از ارزش و وابسته به عوامل تشكیل‏دهنده وایجادكننده‏ى آن مى‏باشد; زیرا حقوق علمى است كه مى‏كوشد قواعد بهترین شیوه‏ى‏سلوك اشخاص را در روابط حقوقى خود تا حدى كه ممكن است، ترسیم و آدمى راوادار به متابعت از آن قواعد كند. روشن است كه براى تحریض و تشویق اراده‏ى‏انسان، گذشته از پدیده ارزش، عامل دیگرى نیز لازم است تا روابط حقوقى او را زیرنفوذ گیرد و او را در مسیر صحیح به حركت درآورد. این عامل جز نیروى الزام‏آور كه‏از ارزش متمایز است، چیز دیگرى نیست. از آثار این نیرو آن است كه هرگاه شخصى‏علیه آن رفتار كند،گذشته از آن‏كه در خود احساس شرمندگى و حقارت‏مى‏كند،موجب تحریك احساسات اعضاى جامعه و بروز عكس‏العمل منظم‏اجتماعى علیه خود مى‏گردد. (32) .

درباره‏ى منشا نیروى الزام‏آور عرف در حقوق اسلام به طور خلاصه چنین‏مى‏توان گفت كه با توجه به آزادى و اختیارى كه از سوى خداوند براى اداره‏ى امورزندگى اجتماعى به آدمى اهداگردیده و نیز با توجه به ضرورت وجودى عرف كه‏آدمیان وجود آن را در راستاى اجراى عدالت‏براى اداره‏ى جامعه لازم و ضرورى‏دانسته‏اند، نیروى الزام‏آور عرف از پذیرش و توافق همگانى جامعه نشات یافته‏است.

منشا عرف

دانشیان فقه و حقوق را درباره منشا پیدایش عرف اندیشه‏ها و باورهاى مختلف‏و دور از هم مى‏باشد. به گونه‏اى كه گاه برخى منشا عرف را بسیار محدود و در مقابل‏برخى دیگر آن را بسیار گسترده دانسته و براین باور تاكید دارند كه مى‏توان هر عامل‏حقوق ملل را منشا عرف و حقوق عادى شمرد. (33) در این‏جا سعى شده با وجوداختلاف فراوان درباره‏ى منشاعرف به عمده‏ترین و مشهورترین باورها و گرایش‏هااشاره شود.

1) قانون گذاران و در سخنى آشكارتر متصدیان حكومت و یا كسانى كه اداره وهدایت افراد و جامعه و نیز نیروى اجبار و الزام‏آور را در دست دارند.

این باور كه ظاهرا در ارتباط با اندیشه‏ى منوط بودن اعتبار عرف به تصریح ازسوى قانون و شرع مى‏باشد،سخن گفتن از ضمیر، شعور و اراده و ایمان جامعه رابى‏مورد مى‏شمارد و بر این سخن است كه عرف‏ها از اراده و تمایل گروه خاصى كه‏درطول تاریخ به اشكال گوناگون همچون انبیا، حكام و سلاطین، نظام‏هاى سیاسى،ادارى و حقوقى و مقامات و مناصب دولتى و قانونى نمود پیدا كرده‏اند، ناشى گردیده‏و صرفا آمره بوده‏اند كه به تدریج‏با گذشت زمان و بر اثر تكرار در افكار و اندیشه‏ى‏افراد جامعه ریشه دوانیده به گونه‏اى كه رعایت آن براى حفظ نظام زندگى اجتماعى‏ضرورت یافته است. (34) این سخن اگر چه تا اندازه‏اى مى‏تواند با حقیقت همراه باشدولى با حقایق تاریخى منافات دارد; زیرا در همه‏ى ملت‏ها قواعد عرف پیش از قانون‏وجود داشته همان گونه كه در حكومت‏هاى كنونى نیز منشا عرف و قانون یكى‏نیست. (35) .

2) وجدان و اراده‏ى عمومى مردم.

این دیدگاه «وجدان و اراده‏ى عمومى‏» مردم را منشا عرف مى‏شمارد و براین‏سخن است كه عرف محصول مستقیم اراده‏ى عمومى مردمان است، چه این كه‏حقوق بالاصاله یك منبع بیش ندارد و آن اراده‏ى جامعه است كه بر اراده‏ى افرادتحمیل مى‏شود. این اراده هر گاه مستقیما به ایجاد حقوق بپردازد در شكل عرف وعادت تجلى مى‏كند. (36) .

باید دانست كه «وجدان عمومى‏» مفهومى مجرد و ذهنى است كه به آسانى‏نمى‏توان مظهر خارجى آن را پیدا كرد، لذا است كه بیشتر نظریه‏هایى كه بر مبناى‏اراده‏ى عمومى وظایف و حقوق دولت را معین مى‏كند، با حقایق خارجى تفاوت‏فراوان دارند. (37) .

3) نیازها و ضرورت‏هاى اجتماعى و خواسته‏هاى طبیعى انسان.

در این دیدگاه عرف پدیده‏اى است اجتماعى كه منشا آن نیازها و ضرورت‏هاى‏جامعه مى‏باشد كه آدمیان به حكم فطرت خود آن نیازها و ضرورت‏ها را دریافته وبدون این كه با آن‏ها به مخالفت‏برخیزند، وجود آن قواعد و مقررات عرفى را براى‏حفظ نظام زندگى ضرورى مى‏شمارند. (38) دخالت عنصر فطرت در ادراك این دسته ازنیازها و ضرورت‏هاى اجتماعى، پاره‏اى از دانشیان را برآن داشته تا در نوشته‏هاى‏خود فطرت را به عنوان منشا عرف بشمارند. (39) این قواعد عرفى نشات یافته از نیازهاو ضرورت‏هاى اجتماعى كه به حكم فطرت اجتماعى آدمیان دریافت مى‏گردند و براثر تكرار و در نتیجه ایمان و اعتقاد به لزوم و اهمیت آن به صورت قواعد الزام‏آور درروابط افراد اجتماع مورد پذیرش واقع مى‏شود، گاه تا آن مقدار در جامعه و اندیشه‏ى‏افراد آن نفوذ مى‏كند كه جعلى بودن آن به فراموشى سپرده مى‏شود. (40) ناگفته نماند كه‏نیازها و ضرورت‏هاى مذكور مورد بحث‏بر حسب اوضاع طبیعى، اقلیمى، اجتماعى،اقتصادى، فرهنگى، دینى، نظام‏هاى سیاسى، ادارى و حقوقى و...در جوامع مختلف‏بشرى متفاوت‏اند. (41) .

4) عوامل و ارتكازات فرهنگى و دینى همچون عواطف و اعتقادات دینى ومذهبى، اصول عالیه و خصوصیات اخلاقى و روح ملى، قومى، طایفه‏اى و قبیله‏اى‏مردم، حس تقلید، احترام به یادگار اسلاف و گذشتگان. (42) .

چند نكته

1) گذشته از آن چه به عنوان منشا عرف گفته شد، از سوى دانشیان فقه و حقوق‏موارد دیگرى نیز به عنوان منشا عرف بیان گردیده كه به جهت عدم وجود ضرورت،از بیان آن‏ها پرهیز گردید.

2) منشا عرف در حقوق بین‏الملل.

در حقوق بین‏الملل منشا عرف بدین گونه بیان شده است:

الف) برخى از دانشیان رضایت دول و مقامات صلاحیت‏دار بین‏المللى یا دولى‏را به عنوان منشا عرف بین‏الملل مى‏شمارند. بنابر باور اینان قواعد عرفى و عادى‏بین‏المللى بر اثر رضایت دول و مقامات صلاحیت‏دار بین‏المللى یا دولتى شكل‏مى‏گیرند.

ب) گروهى دیگر را باور براین است كه قواعد عرفى بین‏المللى خارج از نفوذ واراده‏ى دول و برتر از اراده‏ى آن‏ها مى‏باشد. بنابر باور این دسته از حقوق‏دانان اساس‏و منشا عرف را باید در مقتضیات زندگى بین‏المللى جستجو كرد; چه این كه عرف‏مولود مقتضیات زندگى اجتماعى است. (43) .

3) اگر چه برخى كوشیده‏اند تا براى عرف منشا واحدى را نام برند، ولى حق این‏است كه نمى‏توان عرف را الزاما داراى منشا واحدى دانست. بررسى «قواعد عرفى‏» (44) موجود درستى این سخن را گواه است.


نوشته شده توسط: قاسم قدیانلو | آخرین ویرایش:- | نظرات ()


تهران گاندی شمالی خیابان صانعی پلاک 19 طبقه اول واحد 4 تلفن 88786355 - 8 و 88876117 // setTimeout(function () { // GetMihanBlogShowAds(); // }, 1000);