تبلیغات
وبلاگ حقوقی قاسم قدیانلو - فرق عرف و عادت

فرق عرف و عادت

1391/12/20  22:33

فرق عرف و عادت

در نوع نوشته‏هاى فقهى در مواردى كه عرف مورد توجه و مرجع شناخت‏قرارگرفته است، گاه عرف به همراه عادت و گاه جداى از آن به كار رفته است. این‏دوگانگى در كاربرد، دانشیانى كه درباره‏ى عرف به پژوهش نشسته بودند رابرآن‏داشت تا به سنجش عرف و عادت و بحث درباره‏ى فرق و نسبت‏بین آن دوروى آورند. جاى هیچ شكى نیست، پدیده‏ى عادت - كه غیر از پدیده‏ى عرف‏مى‏باشد - در موارد لزوم در دانش فقه داراى اعتبار و در برخى از تكالیف و احكام‏مؤثر، مورد اعتنا و مرجع مى‏باشد. (64) البته اعتبار این دسته از عادات بر پایه‏هایى غیر ازپایه‏هاى اعتبار عرف استوار است كه به جهت‏خارج بودن از حوصله‏ى این نوشتار ازپرداخت‏به آن پرهیز مى‏گردد. آن‏چه در این بخش از نوشتار مورد نظر است، بررسى‏وجود یا عدم دوگانگى عرف و عادت به هنگام كاربرد دوگانه‏ى آن دو و نیز سنجش وبیان فرق‏هاى بین آن دو در صورت وجود چنین دوگانگى مى‏باشد. ناگفته نماندبرخى از دانشیان به هنگام طرح این بحث‏بدون این كه در برابر این دوگانگى دركاربرد سخنى را ارایه دهند، تنها به بیان نسبت و فرق‏هاى موجود بین عرف و عادت‏بسنده كرده‏اند. درباره‏ى وجود یا عدم دوگانگى عرف و عادت و نیز فرق و نسبت‏موجود بین عرف وعادت در بین دانشیان فقه و حقوق دیدگاه‏ها و گرایش‏هاى‏گوناگونى وجود دارد كه به آن‏ها اشاره مى‏شود:

دیدگاه نخست

گروهى از دانشیان فقه و حقوق كه تعداد قابل توجهى از این دانشیان رادر بر مى‏گیرد، براین باوراند كه عرف و عادت پدیده‏اى واحد و دو واژه‏ى عرف وعادت هم معنا و نسبت‏بین آن دو تساوى است. تفسیرهاى یگانگى پدیده در دوواژه‏ى عرف و عادت دو گرایش را در بین پیروان این دیدگاه پدید آورده است.

1) برخى از این دانشیان با پذیرش یگانگى پدیده در این دو واژه بر این باوراند كه‏اگر چه این دو واژه بیان‏گر وجود پدیده‏ى خارجى واحدى هستند; ولى هر یك‏مفهومى متفاوت از دیگرى را ارایه مى‏دهد. به دیگر سخن این گروه قایل به فرق‏عرف و عادت در مفهوم‏اند. بدین‏گونه كه عرف را از حیث مفهوم از عادت جدامى‏شمارند; ولى از حیث مصداق با آن یكى مى‏دانند. اینان نوعا از چگونگى فرق‏مفهومى بین عرف و عادت سخنى به میان نیاورده‏اند. (65) تنها عده‏اى به هنگام بیان این‏گرایش كوشیده‏اند لحاظ ویژگى عقلانى بودن در عرف و عدم لحاظ این ویژگى درعادت را به عنوان فرق مفهومى این دو واژه ارایه دهند. (66) البته باید گفت عدم ارایه‏ى‏دلیل و مدرك براى این سخن و انتساب، با توجه به اختلافى بودن لحاظ ویژگى‏عقلانى و نیز حقیقى نبودن تعاریف ارایه شده، پذیرش آن چه كه نویسنده در صدد آن‏بوده است را دشوار و بلكه ناممكن ساخته است.

2) برخى دیگر كه گرایش دوم این رویكرد را سامان داده‏اند، با ارایه‏ى تعاریفى‏همگون براى دو واژه‏ى عرف و عادت براین باوراند كه یگانگى پدیده در دو واژه‏ى‏عرف و عادت هم از حیث مفهوم و هم از حیث مصداق مى‏باشد. (67) لذا با توجه به این‏باور كه عرف و عادت در فقه و حقوق به یك معنا - از جهت مفهوم و مصداق - به كاررفته است، تكرار واژه‏ى عادت را در پى عرف تنها براى تاكید و نه تاسیس مى‏دانند. (68) .

ناگفته نماند در میان این گروه هستند افرادى كه به هنگام ارایه‏ى تفسیر یگانگى‏پدیده‏ى عرف وعادت به گرایش پیشین نظر داشته و براى جمع بین این دو گرایش ازخود تمایل نشان داده‏اند. بدین گونه كه گویند: عادت در واقع اعم از عرف است; اما ازآن‏جا كه عادت مورد سخن از آن مفهوم خاص خود اعراض نموده است، لذا با عرف‏اصطلاحى متحد و یگانه شده است. (69)

برخى از دانشیان پیرو گرایش اخیر دلیل بریگانگى معناى عرف و عادت را دراین دانسته‏اند كه عادت در معناى كلى به روشى گفته مى‏شود كه مردم همه، اغلب یاگروهى از آنان نخست‏با تقلید از نظر صاحبان خرد و بیعت‏سالم و سپس در اثرتكرار به آن خوگرفته و آن را شیوه‏ى خود ساخته‏اند. (70) .

این دیدگاه و تعلیل ارایه شده اگر چه براى كاربرد توامان عرف و عادت پذیرفتنى‏مى‏نماید، ولى براى سنجش و بیان نسبت‏بین دو پدیده‏ى عرف و عادت غیر قابل‏پذیرش است. دلیل را این سخن بسنده است كه پیروان و ارایه دهندگان این دیدگاه‏هیچ تحلیل و سخنى در برابر اختلاف و دوگانگى پدیده‏ى عرف و عادت در فقه وحقوق كه امرى مسلم و آشكار است، ارایه نداده‏اند. لذا دریافت این مشكل اساسى‏است كه پاره‏اى از دانشیان را بر آن داشته تا با وجود بیان اشاره‏وار و پذیرش ضمنى‏آن، نخست این مشكل را به تعریف‏هاى ارایه شده براى این دو واژه معطوف دارد وآن‏گاه این گونه به حل اشكال بپردازد كه مشاهده‏ى وجود مواردى اختلاف درتعریف عرف و عادت همانند كاربرد ویژگى و واژه‏ى «استقرار» در تعریف عرف وكاربرد ویژگى و واژه‏ى «تكرار» در تعریف واژه‏ى عادت نشانه‏ى وجود دو ویژگى‏مخالف نیست; زیرا واژه‏ى عادت از واژه‏ى معاودت اشتقاق یافته كه نتیجه‏ى آن‏تحقق شى‏ء به طور مكرر مى‏باشد تا در نفوس مستقر گردد بنابراین بازگشت استقرارو تكرار به معناى واحد مى‏باشد. (71) .

اما حق این است كه این‏گونه به شتاب شتافتن سوى بحث لغوى و ادبى تنهانشان‏دهنده‏ى گریز از مشكل و بیان‏گر ناتوانى در چاره سازى آن است. روشن است‏كه نتیجه‏ى این دستاویز جز رها شدن مشكل به حال خود و بر جاى ماندن آن به‏صورت حل‏نشده، نخواهد بود.

دیدگاه دوم

گروهى از دانشیان فقه و حقوق به هنگام سنجش عرف و عادت این‏سخن را برگزیده‏اند كه بین عرف و عادت نسبت عموم و خصوص مطلق برقراراست. وجود دو تفسیر مختلف درباره‏ى چگونگى نسبت‏بین عرف وعادت‏دو گرایش را در میان پیروان این رویكرد سامان داده است‏بدین گونه كه‏گرایش نخست عرف را عام و عادت را خاص مى‏شمارد. پیروان این گرایش دلیل‏خود را بر این گزینش در منحصر بودن عادت به جنبه‏ى عمل و شمول عرف نسبت‏به گفتار و كردار مى‏دانند. لذا در نزد اینان عادت یكى از گونه‏هاى عرف وعرف جنس‏اعم مى‏باشد. (72) .

اما گرایش دیگر این سخن را دنبال مى‏كند كه عادت عام و عرف نسبت‏به آن‏خاص است; یعنى هر عرفى را مى‏توان در زمره عادت دانست، ولى نمى‏توان عنوان‏عرف را بر هر عادتى همپوشى داد. (73) برخى از دانشیان پیرو این گرایش علت ارایه این‏تفسیر را در شمول عادت نسبت‏به جنبه‏هاى فردى و اجتماعى دانسته‏اند. چه این كه‏در نزد این دسته عرف تنها داراى جنبه‏ى جمعى و اجتماعى است و جنبه‏ى فردى‏درباره‏ى آن معناپذیر نیست. (74) در این‏جا جاى بسى شگفتى است كه چگونه برخى ازنویسندگان با وجود ذكر امتیاز عنصر تكرار براى عادت و اختصاص دادن فرق عرف‏و عادت به اجتماعى بودن نخستین و فردى بودن دیگرى، ادعاى نسبت عموم وخصوص براى عرف و عادت نموده است! این نویسنده براى هیچ‏یك از این‏گفته‏هاى خود هیچ‏گونه دلیل و تفسیرى ارایه نداده است. (75) .

دیدگاه سوم

این دیدگاه را كه برخى از نویسندگان معاصر ارایه مى‏دهد، بر این باور استواراست كه نسبت‏بین عرف و عادت عموم و خصوص من‏وجه است; زیرا از یك سوعادت تنها دربرگیرنده‏ى افعال و منحصر به آن است. یعنى عادت به حوزه‏ى مباحث‏الفاظ وارد نشده است; ولى عرف دایره‏ى شمول آن گسترده‏تر مى‏باشد و گذشته ازافعال، گفتار را نیز در برمى‏گیرد. از دیگر سو عرف تنها داراى جنبه‏ى جمعى واجتماعى است، ولى عادت گذشته از جنبه‏ى مشترك جمعى و اجتماعى جنبه‏هاى‏فردى را نیز در برمى‏گیرد. بنابراین مى‏توان گفت‏بین این دو واژه از حیث‏حوزه‏ى‏معنایى نسبت عموم و خصوص من‏وجه برقرار است. (76) .

دیدگاه چهارم

دیدگاه چهارم، این سخن را دنبال مى‏كند كه هر یك از دو واژه‏ى عرف و عادت‏داراى دایره‏ى شمول مستقل و مفهوم جداگانه‏اى است.به عبارتى روشن‏تر، بین‏عرف و عادت نسبتى جز تباین وجود ندارد. دیدگاه مذكور این پندار را به عنوان دلیل‏ارایه مى‏دهد كه عرف امرى محدود به الفاظ و عادت منحصر به افعال مى‏باشد. (77) .

روشن است كه این رویكرد راه به‏خطا پوییده است; زیرا گذشته از تصریح‏بسیارى از دانشیان به‏وجود عرف در افعال، جنبه‏ى عملى عرف امرى است چنان‏آشكار و مسلم كه در دانش فقه و حقوق یكى از عناصر و اركان اساسى تكون عرف‏دانسته شده به‏گونه‏اى كه عرف بدون وجود آن تكون و تحقق نمى‏پذیرد. هم‏چنین به‏یك تعبیر مى‏توان گفت كه عرف در الفاظ خود به‏افعال برگشت دارد; چه این كه گفتارخود نوعى عمل است. بدین‏گونه كه در موارد تشخیص دلالت الفاظ و مفاهیم‏محاوره‏اى كه عرف به‏عنوان یك اصل و دلیل قابل پذیرش مورد استناد قرار مى‏گیرد،این عرف در الفاظ همان عمل اكثریت مردم بر طبق اصول و ضوابط دلالت‏هاى لفظى‏است. (78) .

در یك نگاه و بررسى كلى باید گفت هیچ‏یك از تفاوت‏هاى بیان شده براى عرف‏و عادت خالى از اشكال نیست. اگرچه برخى از گفته‏هاى آنان فى‏الجمله درست وقابل پذیرش است. سه رویكرد اخیر سخنى درباره‏ى كاربرد توامان عرف و عادت‏ارایه نداده‏اند و رویكردهاى دو و سه از وجود عادات فردى در حوزه‏ى محاورات والفاظ كه امرى مسلم و آشكار است، غفلت ورزیده‏اند.

گاه برخى از عادات اجتماعى بسیار به عرف همانند مى‏گردند. بدین جهت‏برخى‏از دانشیان حقوق بدون بیان نسبت عرف و عادت تفاوت آن دو را در ركن معنوى‏عرف یعنى همان جنبه‏ى الزام و اجبار نهفته در هر قاعده‏ى عرفى دانسته‏اند. از این روبسیارى از رفتارهاى اجتماعى كه مدت‏ها تكرار شده و جنبه‏ى عمومى نیز یافته است‏ولى در نزد مردم الزامى و اجبارى نیستند، عرف نمى‏شمارند، بلكه در شمار عادات وآداب و رسوم اجتماعى محسوب مى‏دارند. (79) .

آرى، از پاره‏اى نوشته‏ها این مطلب قابل استفاده است كه گویا باید ویژگى عقلانى‏بودن عرف را وجه ممیزه و تفاوت بین عرف و عادت دانست. (80) لكن پیش از این گفته‏آمد كه ذكر این قید در تعریف و معناى عرف و نیز لزوم پذیرش این ویژگى براى‏عرف محل تردید است.

با توجه به‏بررسى كاربرد عرف و عادت در فقه و حقوق و نیز با نظرداشت تحلیل‏جامعه‏شناختى این دو واژه و هم‏چنین حقیقى نبودن تعاریف ارایه شده براى این دوواژه، نمى‏توان معناى عرف و عادت را یكسان و مترادف دانست; ولى بسیار قابل‏پذیرش خواهد بود اگر اجبار و الزام‏آور بودن عرف وجه ممیزه و فرق عرف و عادت‏قرارداده شود. از این سخن نیز نباید فروگذار بود كه اگرچه در فقه در پاره‏اى موارد دوواژه‏ى عرف و عادت با هم و دریك معنا به‏كار برده مى‏شود; (81) لیك باید دانست كه‏كاربرد جداگانه‏ى واژه‏ى عرف به‏مراتب بیش از كاربرد جداگانه‏ى عادت ویا كاربردتوامان عرف و عادت است. كاربرد توامان این دو واژه (عرف و عادت)در حقوق وقانون مدنى‏نیز كاملا به‏جهت متابعت از فقه اسلام بوده و به‏همین دلیل از به كاربردن‏واژگانى همانند رسم، رسوم و مرسوم پرهیز و به‏جاى آن‏ها از واژه‏ى عادت استفاده‏گردیده است. (82) كاربرد توامان عرف وعادت در این نوشتار نیز هرگز به معناى پذیرش‏یگانگى دو پدیده‏ى عرف و عادت نیست، بلكه تنها به‏جهت پیروى از روش مشهورفقها و گاه از باب تاكید براى مفهوم پدیده‏ى عرف صورت پذیرفته است.


نوشته شده توسط: قاسم قدیانلو | آخرین ویرایش:- | نظرات ()


تهران گاندی شمالی خیابان صانعی پلاک 19 طبقه اول واحد 4 تلفن 88786355 - 8 و 88876117 // setTimeout(function () { // GetMihanBlogShowAds(); // }, 1000);